אילון מאסק מוכיח: ישראל צריכה להשתחרר מדיני החברות של דלאוור

באחרונה פסל בית-המשפט לדיני חברות של מדינת דלוואר בארצות-הברית את חבילת התגמול שביקש אילון מאסק לקבל מחברת טסלה בהיקף של לא פחות מ- 56 מיליארדי דולרים. מאסק הזועם צייץ בתגובה: "לעולם אל תרשמו את החברה שלכם בדלאוור". פסק- הדין אכן התקבל בהפתעה בקרב יזמים, משקיעים, אנשי עסקים ועורכי-דין, ומעורר מאז דיון סוער – גם בישראל. הסיבה: השופטים בדלאוור הרגילו במשך שנים את הקהילה העסקית והמשפטית לראות בבית-המשפט התאגידי במדינה את המגרש הביתי שלהם. זירה נוחה, המציעה לתאגידים הרשומים בדלאוור לנהל התדיינויות משפטיות בין כתליו של בית משפט הנוטה במובהק לטובתם של בעלי השליטה.

אפילו עכשיו, ראשי הממשל בדלאוור נבהלו כל כך מהציוץ של מאסק, שמיהרו להצטדק על פסק- הדין ולפרסם הודעה בתקשורת השואלת: "מר מאסק, האם לא טיפלנו בך כראוי"? למעשה, הבהלה בדלאוור היא כה גדולה, שעולים בה כעת קולות הקוראים לעשות הכל – כולל צעדים בלתי דמוקרטיים – כדי למנוע בריחת חברות מהמדינה הזעירה במזרח ארה"ב )בסך הכל כמיליון תושבים(. זו בדיוק הגישה שגרמה כנראה לעורכי-הדין של מאסק "לזרום" מראש עם חבילת התגמול המופרכת שביקש לעצמו, ולחשוב שהיא אפשרית משפטית – פשוט כי זו דלאוור, והכל עובר בה.

עבורנו, בישראל, פרשת מאסק מהווה אפוא הזדמנות לבחון מחדש את התלות שפיתחנו לאורך השנים בדיני החברות של דלאוור. פסיקתו של בית-המשפט לחברות שם הפכה זה מכבר לתנ"ך הבלתי רשמי של דיני התאגידים אצלנו. זאת, בראש ובראשונה, כי רוב המרצים למשפטים, אשר למדו ועבדו בפירמות הגדולות בארה"ב, מכירים בעיקר את דיני דלאוור. עם חזרתם ארצה, מלומדים אלה נוהגים לייבא את משפט החברות של דלאוור לתוכניות הלימודים הנהוגות בפקולטות למשפטים אצלנו ולהנחיל אותם לדורות של משפטנים ישראלים, כאילו מדובר בתורה מסיני.

הכל התחיל מכך שפרנסיה של דלאוור הגו רעיון מבריק: הם חוקקו את חוקי החברות הידידותיים ביותר כלפי הקבוצה הקטנה והעשירה של בעלי החברות. וכך יוצא, שמרבית החברות אשר מניותיהן רשומות למסחר בבורסת ניו יורק ובנאסד"ק מאוגדות עד היום בדלאוור. עם הזמן, מדינות נוספות בארה"ב העתיקו חלקים נרחבים מדיני החברות של דלאוור לספרי החוקים שלהן. לזכותו של הדין בדלאוור ייאמר, כי הוא יודע להתאים את עצמו למציאות העסקית המשתנה. אך הוא גם הדין האחראי לשערוריות התאגידיות והפיננסיות הגדולות שידענו, ובראשן הקריסה של אנרון, וורלדקום וארתור אנדרסן.

מדוע דלאוור אינה מתאימה לישראל

בדיוק מהסיבה הזו, דלאוור אינה מתאימה לישראל. הכלל המשפטי שנקלט אצלנו עוד מהדין העות'מאני, ולפיו על החוק המגיע מבחוץ "להתאים לתנאי הארץ ותושביה", איננו מתקיים בדיני החברות של דלאוור. ישראל זקוקה למשפט תאגידי מאוזן וקשוב, המתחשב בכל הקבוצות ובכל מחזיקי העניין בחברות העסקיות, ואשר פועל לפי נורמות של הוגנות והגינות. זהו לא המצב בדין של דלאוור, המעדיף בשיטתיות את טובתם של בעלי הממון והשררה באמריקה התאגידית.

ואמנם, בשנים האחרונות מתחילה סוף סוף להתפתח ההכרה, כי דלאוור אינה בהכרח השיטה המתאימה לישראל. לדוגמא, בפרשות "פיננסיטק" ו"בטר פלייס" עיצבו השופטת רות רונן והשופט עופר גרוסקופף כללים מקיפים לביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון. אלה חייבו דירקטורים להשיג מידע מפורט, לשאול שאלות ולהיות מעורבים באופן פעיל בדיונים. זוהי גישה מבורכת, העומדת בניגוד לגישה של דלאוור לבקר כמה שפחות ולדרוש כמה שפחות מדירקטורים.

אפילו הכלל המפורסם של דלאוור בדבר "שיקול הדעת העסקי", אשר אינו אלא טענת הגנה גורפת מפני תביעות, שיצר בית-המשפט בדלאוור כדי להיטיב עם דירקטורים, זכה לטיפול מאוזן ובריא יותר בפסיקה הישראלית מהשנים האחרונות. למשל, בתי המשפט שלנו קבעו, כי ניתן יהיה להפעיל ביקורת מוגברת על החלטותיהם של דירקטורים כאשר לבעל השליטה קיים עניין אישי.

האם ישראל באמת זקוקה לדלאוור?

ובניגוד להצהרה הדרמטית שעליה התבשרנו לפני מספר שנים בפסק- דין "ורדניקוב" )בזק(, ולפיה כלל שיקול הדעת העסקי אומץ רשמית בישראל, לא באמת היה צריך את דלאוור בשביל להגן כאן על דירקטורים. כבר בשנות ה- 70 ' של המאה הקודמת אימץ בית המשפט העליון בישראל בפרשת "גליקמן נגד ברקאי" את כלל אי- ההתערבות, המגן על החלטות שקיבלו דירקטורים בתום לב, על בסיס מידע וללא ניגודי עניינים. שופטי העליון שלנו עשו זאת בהסתמך בכלל על הדין האנגלי.

חלופות ראויות יותר לישראל

ישנן די והותר חלופות ראויות יותר מדלאוור, שמהן ניתן לשאוב רעיונות ראויים בדיני חברות. זה עתה הזכרנו את דיני החברות באנגליה, ומדובר באמת במערכת דינים מתקדמת ומאוזנת יותר מזו האמריקאית. מעבר לכך, דיני החברות במערב אירופה, במדינות ה- G- 20 המדינות עם הכלכלות החזקות בעולם, ואפילו בחלק ממדינות מזרח אירופה מציעים חלופות ראויות עבור ישראל.

הדינים במקומות הללו אינם מוטים באופן כה בוטה לטובתם של בעלי השליטה, ועל כן אין פלא שלא ראינו שם שערוריות תאגידיות כפי שאירעו בחברות של דלאוור. עוד מומלץ לישראל לאמץ את כללי הממשל התאגידי שאושרו בספטמבר 2023 בארגון ה- OECD – ארגון שישראל חברה בו, כידוע, מאז 2010 . הכללים החדשים, אשר נציגים מטעם משרד המשפטים ורשות ניירות ערך ייצגו את ישראל בוועדה שגיבשה אותם, דוגלים בהגנה על המשקיעים כאמצעי להבטחת שוק הון יעיל ומתקדם.

הכללים הללו אף מבוססים על התפיסה לפיה חברות צריכות לקחת בחשבון את טובתם של מגוון מחזיקי העניין, כמצופה מדיני חברות מודרניים. זהו היעד שאליו צריכים דיני החברות בישראל לשאוף כחלופה מקיפה לדלאוור.