בתוקף היותם "שומרי הסף" האולטימטיביים, מוטלת אחריות רבה על דירקטורים. בשנים האחרונות, גדל באופן דרמטי היקף התביעות כנגד דירקטורים ונושאי משרה בארץ ובעולם.
דירקטורים צריכים לדעת שאם הם אינם פועלים לטובת החברה בתום לב ובזהירות, הם עלולים להיתבע בדין אזרחי, ולעיתים אף פלילי.
המגמה הזו משקפת את תוספת האחריות שהתפתחה בשנים האחרונות, החל מהקריסה הגדולה של חברות בארה"ב, ועד נפילות ומעילות בחברות ובבנקים ישראליים כדוגמת בנק צפון אמריקה והבנק למסחר. אין ספק שפרשת בנק צפון אמריקה מהווה קו פרשת המים באחריות דירקטורים בישראל והיא שינתה, ועדין משנה, את תרבות הניהול בישראל.
תחילתו של בנק צפון אמריקה במוסד כספי ירושלמי קטן בשם "אוצר חסכון", אשר שמו שונה ל"בנק צפון אמריקה". הבנק גייס מן הציבור כ-10 מיליון דולר, וכשבע וחצי שנים לאחר היווסדו, נתגלו בבנק מעשי מעילה. הבנק המשיך לתפקד כמוסד בנקאי במשך כשנתיים, אשר במהלכן נתבררה למנהל המורשה של הבנק התמונה האמיתית, לגבי מעשי מעילה ומרמה שבוצעו על-ידי מספר אנשים שניהלו את הבנק ושהביאו את הבנק לחדלות פירעון.
פרשת "בנק צפון אמריקה" מהווה נקודת מפנה בכל הקשור להתייחסות בתי-המשפט בישראל לחובת זהירות של דירקטורים בחברות. השפעתו של פסק-הדין על עולם העסקים הישראלי מקבילה להשפעתם של פסקי-דין מנחים במשפט האמריקני שקבעו וביססו את חובותיהם של נושא משרה. פסק-הדין התקדימי מבוסס על מספר קביעות משפטיות אשר יש בהן, אף כי ניתנו בהליך של פירוק בנק עליו חלים דינים מיוחדים, כדי ללמד אותנו מה נדרש מדירקטורים. בפרשת "בנק צפון אמריקה" אומצו למעשה עקרונות הגלומים בסעיפים העוסקים בחובת הזהירות – כפי שהיו בפקודת החברות אשר קדמה לחוק החברות, וכפי שהועברו לחוק החברות.
פסק-הדין בפרשת "בנק צפון אמריקה" הדגיש את חשיבות ההפרדה בין הדירקטוריון לבין ההנהלה הפעילה על-מנת שהדירקטוריון יוכל לבקר את מעשי ההנהלה הפעילה. נקבע כי על הדירקטורים לפקח על ההנהלה הפעילה ולנקוט בכלל של "כבדהו וחשדהו". פסק הדין פסק חיובים כספיים גבוהים ביותר כנגד דירקטורים בבנק. לאחר פסק הדין הוגברה זהירותם של נושאי משרה ודירקטורים, ורבים ויתרו על תפקיד זה בשל האחריות הכבדה המתלווה אליו. בפועל, התפתחה בישראל תופעה של התפטרות דירקטורים מתפקידם, אם כי לא באופן המוני. השפעה נוספת במשק היתה העלאת מחירי הפרמיה לפוליסות לביטוח אחריותם של דירקטורים. עם זאת, במשך הזמן התאזנו המגמות, דירקטורים חזרו לתפקידם, ונראה שרבים השכילו להבין כי אם יפעלו בצורה סבירה אין מקום לדאגה מופרזת בדבר הטלת אחריות.
מאחר שהדירקטורים ונושאי המשרה נושאים באחריות לפעילות החברה, חוק החברות מטיל עליהם שתי חובות עיקריות:
א. חובת אמונים – חובת האמונים של נושא משרה היא החובה המרכזית שלו, שכן נטילת תפקיד זה משמעה נשיאה באחריות לפעול לטובת החברה, תוך הימנעות ממצבים של ניגודי אינטרסים. נושא משרה חייב לפעול בתום לב, לפי שיקול דעת עסקי בלתי-תלוי, ועליו להימנע מביצוע או מאישור פעולות שיש בהן משום הפקת טובת הנאה אישית תוך ניצול החברה.
אחת התוצאות הברורות מאליהן של חובת האמונים, החובה לפעול בתום לב לטובת החברה, היא החובה להפעיל שיקול דעת עצמאי, והיפוכה: החובה שלא לכבול את שיקול הדעת. מאחר שאסור לנושאי משרה לכבול את שיקול דעתם, הרי שעל דירקטורים חל איסור להיות צד להסכמי הצבעה, היינו, הסכמים בהם נקבע מראש מה תהיה עמדת הדירקטור, או שאופן הצבעתו מותנה בהצבעה של דירקטור אחר או עמדת אדם אחר. החוק קובע בצורה מפורשת כי אי-הפעלת שיקול דעת עצמאי מהווה הפרה של חובת האמונים.
צריך להדגיש שלא ניתן לקבל הגנות כנגד הפרה של חובת האמונים, ולא ניתן לפטור מאחריות, לא ניתן לבטח את האחריות ולא ניתן לשפות את נושא המשרה.
חוק החברות קובע את העיקרון הכללי בדבר חובת האמונים שכולל את החובה לפעול בתום לב לטובת החברה. בנוסף, החוק מפרט שלושה איסורים מיוחדים וחיוב אחד (וזו איננה רשימה סגורה):
- איסור על ניגוד עניינים – על נושא משרה להימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו, או לבין ענייניו האישיים.
- איסור תחרות – על נושא משרה להימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה.
- איסור ניצול הזדמנות עסקית – על נושא משרה להימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר.
- חובת גילוי לחברה – על נושא משרה לגלות לחברה כל ידיעה ולמסור לה כל מסמך אשר נוגעים לענייניה, שהגיעו לידי נושא המשרה בתוקף מעמדו בחברה.
רק במקרים ספורים ומיוחדים, חברה רשאית לאשר מראש או בדיעבד – ובכך להכשיר – מעשה או מחדל המפרים את חובת האמונים, ואז גם לא תוכל לתבוע את נושא המשרה בגין אותה הפרה, במקרה של קיומם של שלושה תנאים מצטברים:
- נושא המשרה פעל בתום לב וכן הפעולה או אישורה אינם פוגעים בטובת החברה
- נושא המשרה גילה לחברה זמן סביר לפני המועד לדיון באישור, את מהות עניינו האישי בפעולה, וכל עובדה או מסמך מהותיים
- האישור ניתן על-ידי האורגן המוסמך בחברה, ובהתאם למפורט בחוק החברות
כאשר מתרחשת הפרת חובת אמונים, יראו זאת כהפרה של חוזה ההתקשרות בין החברה לבין נושא המשרה. החברה הנפגעת זכאית לתרופות העומדות לזכות מי שהפרו כלפיו התחייבויות חוזיות. כאמור לעיל, שלושת האיסורים והחובה המפורטים לעיל, אינם מהווים רשימה סגורה. כך למשל, העבירה המוכרת בשוק ההון – שימוש במידע פנים – היא עבירה פלילית ויחד עם זאת, גם הפרה של חובת האמונים.
ב. חובת זהירות – חובת הזהירות מחייבת נושא משרה שלא להתרשל במסגרת מילוי תפקידו בחברה. חובת הזהירות קיימת בדין הכללי, בפקודת הנזיקין, והיא חלה על כל אדם – ולא רק על נושאי משרה. המייחד את חובת הזהירות הוא היישום הקונקרטי שלה, בהתאם לנסיבות העניין והתפקיד. כך למשל, על רופא, אדריכל, עורך-דין ואנשי מקצוע אחרים, חלה החובה לנהוג כבעלי מקצוע סבירים ולא להתרשל במתן שירותיהם, אך יישומה שונה.
חובת הזהירות בחוק החברות מוסדרת בשתי רמות: ראשית, רמה כללית, כלומר חובת הזהירות הכללית של נושא משרה, הקבועה בפקודת הנזיקין. שנית, קביעת נורמות זהירות ספציפיות, מיוחדות לנושאי משרה, וקביעת רמת המיומנות הנדרשת מהם.
חוק החברות קובע כי חובת הזהירות של נושא משרה הינה קודם כל כלפי החברה ובנסיבות מסוימות יכולה להיווצר חובת זהירות כלפי "אדם אחר". מכאן, שאין בקביעת חובת הזהירות של נושא משרה כלפי החברה כדי לשלול את חובת הזהירות שלו כלפי גורמים נוספים – המעורבים בפעילות החברה (נושים, עובדים, בעלי מניות ויש הטוענים שאף הציבור בכללותו).
יש לציין כי בנוסף לחובת הזהירות הכללית הקבועה בדיני הנזיקים הכלליים ובפקודת החברות, קיימים חוקים אחרים, בהם נקבעה באופן ספציפי אחריותם של נושאי משרה (בעיקר דירקטורים) כלפי אחרים, בנושאים מסוימים. כך לדוגמא, אחראים דירקטורים לנזק שנגרם למי שקנה ניירות ערך מהחברה המנפיקה או למי שעשה עיסקה בניירות הערך שהוצעו על-פי התשקיף, כתוצאה מפרט מטעה שנכלל בתשקיף.
חוק החברות אינו מסתפק בקביעה הכללית לגבי חובת הזהירות של נושאי משרה, אלא גם קובע מהם אמצעי הזהירות המיוחדים שעל נושאי משרה לנקוט, ומהי רמת המיומנות הנדרשת מהם. מדובר בשילוב בין נתונים אובייקטיביים, דהיינו, רמת המיומנות של "נושא משרה סביר" ובין נתונים סובייקטיביים לפיהם, את רמת המיומנות ואמצעי הזהירות יש להתאים לתפקידו של נושא המשרה. לפיכך, אמצעי הזהירות ורמת המיומנות שיידרשו ממי שנושאים במשרות שונות יהיו ברמות שונות. כך למשל, ממנהל בכיר יותר, או ממנהל הממונה על תחום רגיש יותר, יידרשו אמצעי זהירות גבוהים מאלה שיידרשו מעמיתיהם הזוטרים. כמו כן, בבחינת אמצעי הזהירות הראויים, יש לתת משקל ל"נסיבות" הספציפיות של המקרה, ואין לגזור גזירה שווה מהגדרה שווה של התפקיד. למשל, סמנכ"ל בחברה אחת בה הגדרת תפקידיו רחבה מהמקובל לגבי סמנכ"ל אחר, יידרש לרמת זהירות ולרמת מיומנות גבוהים יותר.
חוק החברות מחייב את נושא המשרה, לפני שהוא מקבל החלטה כלשהי, לקבל מידע מלא בקשר לכדאיות העסקית של ההחלטה המוצעת, וכל מידע אחר שיש לו חשיבות בקשר לנושא הנדון. אם יתברר כי ההחלטה העסקית שגויה, וכי נושא המשרה לא נקט אמצעים סבירים כדי לקבל את המידע הדרוש לגביה, עלול נושא המשרה להיחשב רשלן, אך זאת לא בשל התוצאה העסקית, אלא בשל הזנחת חובתו לנקוט אמצעי זהירות ראויים לפני קבלת ההחלטה. בארה"ב אף הרחיבו את החובה וקבעו כי מנהל צריך לדרוש מידע, כלומר להיות אקטיבי, ולא להסתפק במידע שמועבר אליו בשגרה.
חוק החברות מכיר בכך שדירקטורים עשויים להזדקק להכרה בזכותם לקבלת מידע, כאמור לעיל, ולסיוע בהבנתו. לשם כך, נקבעו בחוק שתי זכויות: האחת, הזכות לקבלת מידע ("לבדוק"), והשניה, הזכות להעסיק יועצים מקצועיים. בשוק ההון הישראלי מוכרות מספר דוגמאות בהן דירקטורים חיצוניים מימשו זכויות אלו, בעיקר כאשר התעורר חשש לניגוד עניינים אצל היועצים הקבועים של החברה. יש לציין כי הדירקטוריון יכול לצמצם את השימוש בזכויות אלה, אך הדבר נדיר.
למעשה, ניתן לסכם את חובת הזהירות באופן הבא:
- החובה – שלא להתרשל
- היישום – נקיטת אמצעי זהירות ורמת מיומנות
- הקושי – לאסוף את המידע הדרוש לקבלת החלטות
- הפתרונות – זכות לקבל מידע וזכות להעסיק יועצים
חובת הזהירות הינה חובה שחשיבותה פחותה, במידה מסויימת, מחובת האמונים. לכן הדין מאפשר לחברה לפטור נושא משרה מחובה זו כלפיה. הדין מאפשר לחברה גם לבטח את אחריותו של נושא משרה ולשפותו בקשר לחובת הזהירות.
שאלת מידת אחריותם של דירקטורים בחברה נדון בפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין בנק צפון אמריקה. חשיפת הפרשה הובילה לתביעות פליליות ותביעות אזרחיות כנגד דירקטורים בבנק, אשר אמנם לא היו שותפים פעילים בביצוע המעילה, אולם התרשלו במילוי תפקידם, דבר אשר איפשר למנהלים למעול בכספי הבנק. וכפי שכתב כבוד הנשיא דאז, השופט אהרון ברק:
"חובת האמונים נבדלת מחובת הזהירות. חובת האמונים נועדה למנוע ניצול כוחו של הדירקטור לטובתו שלו. חובת הזהירות נועדה למנוע נזק לחברה … על-כן תופר חובת האמונים של דירקטור גם אם בהתנהגותו לא נגרם נזק לחברה. כמו כן תופר חובת הזהירות של דירקטור גם אם הדירקטור לא ניצל את כוחו לרעה. אכן, זהירות לחוד ואמונים לחוד. עם זאת אין מניעה כי אותה התנהגות עצמה תהא בה גם הפרת חובת הזהירות וגם הפרת חובת אמונים".
